или   концепций   (концепция  введения   в   заблуждение  и
злоупотребления влиянием, исполнения  договора в натуре, доктрина суброгации
и т. д.), которые основываются на юрисдикции канцлера.
     Какими бы ни были  эти институты  и  концепции, вмешательство  канцлера
всегда   сохраняло  свой  первоначальный   дискреционный  характер.  Канцлер
вмешивался   только  в   тех  случаях,  когда   считал  поведение  ответчика
противоречащим совести и когда истец со  своей стороны был безупречен: истец
должен иметь "чистые  руки", действовать  без неосновательного промедления и
т. д. Начиная с XVII века были  выработаны весьма точные нормы, регулирующие
осуществление  канцлером  его дискреционной власти  и включающие  упомянутые
формулы.
     305. Производство в канцлерском  суде. Канцлер рассматривает переданные
ему  дела в порядке процедуры и  по системе  доказательств,  которые в корне
отличаются  от системы  общего права.  Здесь нет  форм исков. Процедура суда
канцлера,  заимствованная   из   канонического   права,   исключает  участие
присяжных, но  придает большое значение письменным  документам. Кроме  того,
рассматривая  дело во  имя морали,  канцлер в  целях достижения истины может
совершить такие действия, на  которые  судья  общего  права не  управомочен.
Добавим  также,  что канцлер осуществляет многочисленные функции  бесплатной
юридической   помощи:  у  него   просят  указаний,   как   лучше   управлять
доверительной  собственностью,   одобрения  изменений,  вносимых   в  статут
акционерного общества, принятия мер в интересах малолетних и т. д.
     306.  Право   справедливости  и  общее  право.  До   1875   года  право
справедливости   отличалось   от   общего   права   пятью   фундаментальными
параметрами. Его нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое
происхождение,  чем нормы  общего права, созданные Вестминстерскими  судами.
Нормы права справедливости мог применять только  канцлер, судам общего права
это не дозволялось. Процедура права справедливости в отличие от общего права
никогда не знала института присяжных. В  канцлерском суде можно было просить
таких решений, которых  не  знало общее право. Наконец, приказ, выдававшийся
канцлером в итоге рассмотрения дела, имел дискреционный характер.
     При  всех этих  различиях  право  справедливости  после XVII  века  уже
представляло собой собрание  настоящих  юридических норм,  применяемых судом
канцлера  согласно  процедуре  и  в условиях, которые  своим  формализмом  и
тщательной детализацией  ничуть  не уступали процедуре общего  права. В ряде
случаев  по одному и тому же делу необходимо  было вчинить два иска (и  суду
общего  права,  и  суду  канцлера):  например, если одна  из  сторон  хотела
добиться исполнения договора в натуре,  что возможно только  на основе права
справедливости, и в то же время возмещения убытков за просрочку  исполнения,
что возможно только на основе  общего права. Такое положение было изменено в
1873--1875  годах. С  этого времени все  английские  суды могли использовать
правовые  средства,  предусматриваемые  правом  справедливости, и  применять
нормы общего права.
     Таким  образом,   прежняя   двойственность   судебной  процедуры   была
ликвидирована: принципы общего права и нормы права справедливости могли быть
применены  и осуществлены в одном суде в порядке единого иска. В этом смысле
и говорят о "слиянии  общего  права  и  права  справедливости",  проведенном
Актами о судоустройстве 1873--1875 годов.
     307. Акты о судоустройстве  (1873--1875  годы).  Акты о  судоустройстве
вовсе не ставили  своей  целью слияние общего права и права  справедливости.
Законодатель в 1875 году  ограничился тем, что разрешил всем высшим судебным
инстанциям  рассматривать дела  на основе  как  общего  права, так  и  права
справедливости.  Ведь  нормы того  и  другого, сложившиеся до 1875  года, не
противоречили друг другу. С этой  даты суды могли применять и  те,  и другие
нормы,  действуя  таким  же  образом, как  это  происходило  до  1875  года.
Сложилась ситуация, аналогичная той, которая могла бы возникнуть во Франции,
если  бы законодатель передал общим  судам  рассмотрение  тех  дел,  которые
отнесены сегодня  к  компетенции  административной юстиции. В  таком  случае
общие  суды  соответственно  применяли  бы  к  одной  категории  дел   нормы
гражданского права, а к другой -- административного.
     308.  Право справедливости  после 1875 года. Таким  образом, в принципе
Акты о судоустройстве мало что  изменили, ограничившись лишь тем, что отныне
и общее право,  и право справедливости могли применять одни и те же судебные
инстанции.
     Сразу  же  возникает  вопрос: поскольку  процессуальные  формы у общего
права  и  права  справедливости  были различны,  то какую из  них  следовало
предпочесть? Были  сохранены обе. В Верховном суде, в том  виде,  как он был
организован на основе Актов о судоустройстве, имелись два отделения. Одно из
них   --  отделение   королевской   скамьи   --   действовало  по  устной  и
состязательной процедуре общего права; другое -- канцлерское отделение -- по
письменной   процедуре,   заимствованной    из   старого    арсенала   права
справедливости.  Ведут  дела  в  этих  палатах  не  одни  и  те  же  юристы:
по-прежнему есть юристы общего права и  юристы права  справедливости, а  это
означает и разные позиции и знание разных отраслей права.
     Различие  между  общим  правом  и   правом   справедливости  и  сегодня
продолжает оставаться важнейшим в английском праве, но следует признать, что
это различие существенно трансформировалось, и произошло это  благодаря двум
важным факторам.
     Во-первых,  при решении, какому  отделению Верховного суда должно  быть
передано то или иное дело, перестали интересоваться тем, каково историческое
происхождение подлежащих  применению норм.  Большее значение приобретал иной
вопрос,  а именно: какую процедуру желательно использовать  -- общего  права
или права  справедливости.  В результате последнее охватило некоторые  новые
сферы (как,  например,  акционерное право), хотя они  были  регламентированы
законодателем и исторически не связаны с юрисдикцией канцлера. Бывало и так,
что канцлерскому  отделению  поручалось разрешение споров, которое в прошлом
входило в общее  право. Так  произошло,  например, с  делами  о банкротстве,
поскольку  основное  внимание уделялось не характеру поведения  банкрота,  а
необходимости организовать должным образом ликвидацию его имущества.
     В итоге различие общего права и  права справедливости потеряло тот вид,
какой имело  в  прошлом. Оно  стало  значительно  более рациональным.  Право
справедливости  если  и  не стало  полностью, то  проявило тенденцию к тому,
чтобы стать совокупностью дел, рассматриваемых путем письменной процедуры, а
общее  право  предстает  как совокупность дел,  рассматриваемых  по  прежней
устной процедуре.
     В наши дни  для  того, чтобы определить, к сфере общего права или права
справедливости  относится  дело,  уже,  как  правило, спрашивают не  о  том,
санкций  какого  рода хотят добиться стороны, а о том, к какой отрасли права
относится дело. Общее право включает,  помимо  уголовного, договорное право,
вопросы гражданской ответственности  (правонарушения), и юристы общего права
без стеснения  применяют здесь такие  понятия, как  введение в  заблуждение,
злоупотребление  влиянием и  др.,  которые  были  ими интегрированы в  общее
право,  причем  никто  не  вспоминает   о   том,  что   они   обязаны  своим
возникновением праву справедливости. Право справедливости  включает  в  свою
очередь  разрешение споров о недвижимости,  доверительной  собственности,  о
торговых товариществах, дела,  связанные с несостоятельностью, с толкованием
завещаний и ликвидацией наследства.  Некоторые  из указанных дел исторически
относятся к праву справедливости,  для  других просто кажется удобнее, чтобы
их  вели юристы права справедливости по своим правилам и  своими методами, а
не  методами  общего  права.  В настоящее  время  было бы  более закономерно
говорить не о системе общего права  и нормах права  справедливости, как  это
обычно   делают,  чтобы  показать   только  вспомогательный  характер   норм
справедливости, а  о системе  общего права  и системе  права справедливости,
каждая   из   которых   включает   определенное   количество    вопросов   и
характеризуется применением определенной процедуры.
     Во-вторых,  отношения  между  общим   правом  и  правом  справедливости
изменились сразу же после того, как одни и те же судьи стали применять нормы
обеих  систем.  Исчезло  соперничество.  Судьи  все  чаще  спрашивали  себя,
оправдана ли резкая остановка, происшедшая в развитии права  справедливости?
Они  задумывались  и  над  тем,  не  настало  ли   сейчас,  когда  открылась
возможность  применения  норм справедливости,  время  по-новому взглянуть на
некоторые доктрины общего права.
     Что касается первого момента, то мнения разделились. Попытки  некоторых
судей развить принципы права справедливости (новое право справедливости -- а
new  equity) были сдержанно встречены  большинством юристов, полагающих, что
такого  рода задачи должны осуществляться не судами, а  парламентом.  Другая
тенденция, наоборот, не встречает критики. Достаточно в качестве иллюстрации
вспомнить, как в наше  время  английские  суды расширили  условия применения
правила  о  реальном  исполнении  договора.  Это  правило  стало  обычным  в
обязательственном праве.
     Развитие  отношений между  общим правом и правом  справедливости  после
судебных реформ XIX века шло по пути, который  сделал возможной определенную
рационализацию   английского  права.   Однако  этот  процесс  не   вышел  за
традиционные  рамки  и не  привел, в  частности,  к  отказу от  таких прочно
укоренившихся  в  сознании  юристов  категорий,  как  общее  право  и  право
справедливости.
     § 2. Доверительная собственность
     309.   Механизм  доверительной  собственности.  Понятие   доверительной
собственности (trust), неизвестное  романо-германским  правовым  системам,--
основное  понятие  английского   права   и  наиболее  важное  детище   права
справедливости.
     Доверительная собственность строится,  по общему правилу, по  следующей
схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность  (settlor of the trust,
оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими
лицами (trustees) в  интересах  одного  или нескольких  лиц-- бенефициантов.
Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для
весьма различных практических  целей:  охраны  имущества недееспособных лиц,
замужних женщин, ликвидации наследства; часто  эту форму  используют  и  для
организации и для деятельности благотворительных и иных учреждений.
     В  наши дни траст  стал  особенно  значим,  в частности потому, что его
использование позволяет избегнуть тех поистине катастрофических последствий,
которые возникают у семьи при наследовании значительных имуществ.  Обложение
при этом  непомерно,  но  из  него  исключается то  имущество,  которое  его
обладатель  не  менее  чем  за  три  года  до  смерти  перевел   из   режима
собственности в режим доверительной собственности.
     Что же такое  институт  доверительной собственности? Французский юрист,
обнаружив,  что это способ охраны  имущества  недееспособных или  управления
имуществом  учреждений,  которые  он  называет  юридическими  лицами,  будет
стремиться видеть в управляющем имуществом представителя недееспособного или
юридического лица, так как именно  они являются в глазах французского юриста
действительными собственниками имущества, управляемого в интересах этих лиц.
Он захочет, следовательно, видеть  в институте  доверительной  собственности
применение принципов представительства,  своего рода  доверенность, выданную
учредителем доверительной собственности  или  в определенных случаях в  силу
закона  управляющему. Французские  суды  не  поколебались  бы применить  эти
принципы, особенно если  бы речь шла о ликвидации наследственного имущества.
Им  показалось бы совершенно непонятным,  что лицо,  часто  совершенно чужое
данной  семье,  назначенное  администратором   или  исполнителем,  обязанное
выплатить  долги,  обременяющие  наследственное  имущество,  и  распределить
оставшиеся суммы между теми, кто на это имеет  право, может быть больше, чем
управляющим,   и   в  определенных  ситуациях  рассматриваться   в  качестве
собственника наследственного имущества.
     310.  Анализ  доверительной  собственности.   Подобный  подход  был  бы
совершенно  неверен.  В действительности доверительная  собственность, как и
большинство  институтов  и концепций  английского права,  может  быть понята
только при рассмотрении ее в историческом плане. По общему праву управляющий
не  является  простым управляющим, представителем,  напротив, он собственник
имущества,   образующего  доверительную  собственность.  Следовательно,   он
управляет имуществом по  своему усмотрению, может им располагать полностью и
никому в этом не должен отчитываться.
     Его  право собственности  ограничивается  не  юридическими  рамками,  а
только  принципами  морали.  Он должен управлять имуществом не на  основании
права,  а  только  по  совести,  как  примерный  отец  семейства,  передавая
получаемые   доходы   лицам,   указанным   ему   учредителем   доверительной
собственности в качестве  бенефициантов. Однако по общему праву последние не
имеют  возможности вчинить иск для защиты своих прав; общее  право  считает,
что  у них нет такого права. Не следует забывать, что договорные обязанности
в ту  эпоху, когда возник институт доверительной собственности, как правило,
не защищались общим правом.
     К канцлеру  обращались  за  защитой  в связи с этим  недостатком общего
права в тех случаях, когда управляющий не оправдывал доверия, оказанного ему
учредителем  доверительной  собственности, и  вопреки  совести  не  управлял
имуществом  в интересах бенефициантов и не  передавал им полученных доходов.
Канцлер  приказывал управляющему  действовать тем  или иным образом,  в  том
числе  и  передавать  доходы бенефицианту,  а  этот приказ дополнял санкцией
личного  порядка; управляющий  будет арестован,  если  не  выполнит  приказа
канцлера.
     Действительно, эта  угроза была эффективной,  и  управляющий действовал
так, как  ему было предписано. Однако доверительная собственность тем  самым
не превращалась в представительство. "Справедливость основывается на праве";
управляющий    остается,   согласно    действующей   английской   концепции,
собственником.  Это  качество  особенно   ясно  видно,  если  учесть  широту
полномочий,   принадлежащих   ему   в   отношении   имущества,   являющегося
доверительной собственностью; он имеет  не только полномочие управлять, но и
право  полного распоряжения.  Управляющий  может  продать  или даже подарить
имущество, и эти акты распоряжения имуществом будут полностью действительны:
приобретатель становится собственником.
     Однако в случаях такого отчуждения право справедливости предусматривает
возможность двоякого  рода  вмешательства.  Во-первых,  может  быть применен
принцип реальной замены:  если управляющий отчуждал  имущество, составляющее
доверительную  собственность, возмездно, в этом случае  то,  что он получил,
заменяет  собой проданное имущество  и  управляющий считается  доверительным
собственником  сумм,  полученных  от   продажи  имущества,   или  имущества,
полученного взамен прежнего. Во-вторых, если приобретатель получил имущество
безвозмездно или если даже он является недобросовестным приобретателем (знал
или  должен  быть  знать, что  управляющий  не  мог,  согласно  договору  об
учреждении доверительной собственности, отчуждать  имущество), то, став  тем
не менее законным собственником,  приобретатель имущества становится в то же
время  и  его управляющим  и должен действовать в интересах соответствующего
бенефицианта.
     311. Природа  прав бенефицианта.  Каковы же,  согласно  этой концепции,
права бенефицианта доверительной собственности?  Строго говоря, он не  имеет
никаких  прав.  От  имущества,  образующего доверительную собственность,  он
получает   только   определенную  выгоду,  гарантируемую   в  какой-то  мере
некоторыми  нормами права справедливости. С тех пор как  систематизированное
право справедливости стало, по существу, собранием  норм,  дополняющих нормы
общего  права,  можно несколько  иначе трактовать  и  институт доверительной
собственности1.
     В  доверительной собственности  по-прежнему нельзя видеть одну из  форм
представительства.  Этот  исторически  неверный  подход не  может  объяснить
некоторые аспекты данного вопроса. Доверительная собственность -- это скорее
не  нечто  родственное  доверенности,   а  определенное  расчленение   права
собственности, одни элементы  которого принадлежат управляющему, а другие --
бенефицианту.
     312.  Романская  концепция   собственности.   Однако   институт   права
собственности  в Англии также  не строится по знакомым нам схемам, к которым
нас привел бы  анализ содержания права  собственности  на континенте.  Здесь
право  собственности  рассматривается  как  система прерогатив собственника:
владение,  распоряжение, пользование. Такой анализ, как бы традиционен он ни
был,  является весьма  приблизительным,  и изучение института  доверительной
собственности   особенно   подчеркивает  это.   Не  очень   точным  является
объединение под термином usus  права пользования вещью (например, проживания
в  доме) и права управления ею (проведения  ремонта или сдачи  дома в наем).
Таково же  объединение под  термином  abusus столь различных правомочий, как
право уничтожать свое  имущество и право распоряжаться вещью и отчуждать ее.
Только когда станет понятно, насколько приблизителен анализ содержания права
собственности по романскому праву,  можно  понять, что  такое  доверительная
собственность. Управляющий --  собственник, прерогативы  которого ограничены
договором  об  учреждении  доверительной  собственности   и  нормами   права
справедливости.  Практически он обычно осуществляет управление  имуществом и
вправе  распоряжаться им, но он  не может  ни  пользоваться  (в  собственном
смысле понятия пользования) имуществом, ни уничтожить его как таковое.
     313.   Английская    концепция   "tenures".    Разделение    правомочий
собственника,  происходящее  при  учреждении   доверительной  собственности,
невозможно в романских правовых системах, допускающих такое расчленение лишь
в   строго  ограниченных   случаях.   Доверительная  собственность  в  число
допускаемых  законом случаев не  входит.  Английскому  юристу трудно было бы
применить  господствующий  во  французском  праве  принцип  и  понять   нашу
неспособность  признать и принять  для  своего права  институт, практическое
значение и  польза которого бесспорны в  глазах английских юристов.  Это тем
более трудно для них, так как правило, устанавливающее замкнутый круг вещных
прав, и ограничение возможности расчленять право собственности только строго
установленными  случаями  чужды  английскому  праву  и  взглядам  английских
юристов.
     Положение,  разрешающее  свободно  разделять  правомочия  собственника,
кажется английскому юристу столь  же естественным, как  для континентального
юриста -- принцип свободы договоров.
314.  Совместная  собственность (joint tenancy)  и общая  собственность
(tenancy in common). В связи с институтом доверительной  собственности и для
того, чтобы  показать различие концепций  английского и французского  права,
отметим  также  две  формы собственности, существующие  в английском  праве:
совместную собственность и общую собственность. Вторая  из  них эквивалентна
французскому институту, хотя в каких-то  деталях их регламентация может быть
разной.  Зато