помощи суждения по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права,
найти решение, которое должно  быть  принято в данном частном случае. Нельзя
надеяться приспособить при помощи этого  метода мусульманское право к нуждам
современного общества. Но  эта задача и не занимала докторов  ислама. "Право
не хочет быть отражением  действительности; это скорее свет, который  должен
вести верующих  к религиозному идеалу,  так как часто они  не видят  нужного
направления.  Идея  приспособления  права к эволюции фактов совершенно чужда
этой системе".
     430. Отказ от других источников. Таким образом, к рациональным способам
развития права  ислам  относится  с  большой подозрительностью  и обычно  их
осуждает.  В частности, не допускается, чтобы  личное мнение верующего могло
служить  основой  решения  по  мусульманскому  праву;   обоснования  решения
ссылками на разум или  справедливость также  недостаточно, чтобы придать ему
необходимый  авторитет, в силу того, что мусульманское право имеет основу не
рациональную, а религиозную и божественную.
     Никогда не  признавалась  возможность избежать  в некоторых случаях, во
имя публичного порядка или справедливости, применения какой-либо общей нормы
права, установленной фикхом. Не допускается  также, чтобы решения права были
связаны  с теми обстоятельствами, в  которых они  были  приняты. Шафеиты или
ханефиты, однако, иногда применяют такой метод рассуждения.
     431.   Характеристика   мусульманского    права.    Теория   источников
мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд соображений.
     Тот   факт,   что   наука   мусульманского   права   сформировалась   и
стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты  этого
права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие
систематизации.
     Наиболее  важно,  однако,  не это.  Главное  -- глубокая оригинальность
мусульманского права по самой его природе  в сравнении с  другими  правовыми
системами вообще, и с каноническим правом в частности.
     Основанное на  Коране  (книге  откровений) мусульманское право  следует
рассматривать как систему, совершенно независимую от  всех  других  правовых
систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими  системами, которое
может наблюдаться в решениях по  тому или иному  вопросу, можно  объяснить с
мусульманской ортодоксальной точки  зрения только простым совпадением. Ни  в
коем  случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским  правом
иностранных  идей и  положений'. Влияние мусульманского права на европейские
правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.
     432.  Сравнение  с каноническим  правом.  Мусульманское  право,  как  и
каноническое,-- это право церкви, право общины  верующих. Но этим сходство и
ограничивается;  далее идут существенные различия между мусульманским правом
и правом каноническим. Мусульманское право, вплоть до  мельчайших деталей,--
неотъемлемая часть религии  ислама.  Оно несет  на себе характер откровений,
как и эта  религия; следовательно, нет никакой власти в  мире, которая могла
бы  изменить  мусульманское  право. Тот,  кто не подчиняется  мусульманскому
праву,  грешник,  который  подвергается  наказанию  на  том  свете; тот, кто
оспаривает  решение  мусульманского права,--  еретик,  который изгоняется из
общества ислама.  Наконец,  общественная  жизнь  не создает для мусульманина
других  норм, кроме норм  религиозных, неотъемлемой  частью которых является
мусульманское право. Всеми указанными чертами мусульманское право отличается
от канонического права христианских обществ.
     Христианство   распространилось  первоначально   в   обществе,  которое
находилось  на высоком  уровне цивилизации  и где право пользовалось большим
уважением. Христианство провозгласило новые моральные догмы и  принципы,  но
его не интересовала организация  общества. "Мое царство,-- сказал Христос,--
иной мир". Действительность гражданских  законов нашла свое  подтверждение в
Евангелии: "Отдайте кесарю кесарево". Церковь не  только считала бесполезным
создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не
считала  себя  правомочной  на это. Святые Павел и  Августин  не  стремились
создать  христианское право,  уповая  на  милосердие, они предсказывали  его
увядание и отмирание. Каноническое право  не  является  законченной системой
права, предназначенной  заменить собой римское  право. Оно всегда было  лишь
дополнением к римскому  или иному светскому праву и стремилось  регулировать
те вопросы (церковную  организацию, правила  причастия и  исповеди  и  др.),
которые не охватывались светским правом. Кроме того, каноническое право ни в
коем случае  не  является правом  откровений.  Оно  покоится  на  принципах,
установленных христианской верой и моралью, но оно -- плод труда человека, а
не божье  слово.  Нарушение  норм канонического  права  необязательно грозит
христианину наказанием  на том свете.  Принципы  и догмы нерушимы, но тем не
менее  церковные  власти  могут  изменять  каноническое право,  с  тем чтобы
улучшить его или приспособить к  меняющимся условиям времени  и  места. Сама
римская  церковь имеет  различные кодексы  канонического  права для верующих
латинского  толка  и  восточного   толка.  Каноническое  право   существенно
эволюционировало в течение веков и продолжает развиваться на наших глазах.
     Рецепция  римского права могла  в этих условиях произойти на Западе, не
задев  никоим образом  христианской религии.  Римское право  преподавалось в
университетах,  находившихся под  защитой  папских  булл.  Иное  положение в
мусульманских странах, где  право  составляет  часть  религии.  Установление
чисто светского права в  этих  странах невозможно.  Ортодоксальность  ислама
исключает возможность всякого права, которое не будет строго соответствовать
нормам шариата.
     433.  Неприспособленность фикха к  современному обществу. Очевидно, что
сложившееся в  Х  веке  нашей  эры мусульманское  право непригодно для  нужд
современного общества. В нем нет регламентации некоторых институтов, которые
сегодня   необходимы.  Кроме  того,   многие  нормы  мусульманского   права,
приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают  нынешним условиям, но
даже шокируют того, кто знакомится с ними.
     Неприменимость этого права в условиях современности, его несоответствие
современному  мышлению  создали   особую  проблему  в  тот   период,   когда
государства  с мусульманским большинством населения,  отказавшись  от  былой
застойности, пытались в XIX и XX веках подражать  государствам Запада. Могут
ли мусульманские государства модернизироваться,  не отбросив своих традиций,
и какую роль может играть мусульманское право в обновленном обществе?
Глава 11. ПРИСПОСОБЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА К СОВРЕМЕННОМУ ОБЩЕСТВУ
     434. Постоянный авторитет мусульманского  права. Все, что было сказано,
может создать  впечатление, будто  мусульманское право принадлежит прошлому,
оно "почило,--  как  сказал  Сноук-Юргроньи,--  в  состоянии  полного покоя,
который навевает мысли  о кладбище". Однако  это не так: мусульманское право
продолжает  быть одной  из крупных систем  современного  мира и регулировать
отношения между более чем 500 миллионами мусульман.
     Многие  государства  с  мусульманским  населением продолжают заявлять в
своих законах и  часто  даже  в  конституциях о верности  принципам  ислама.
Подчинение  государства этим принципам  провозглашено конституциями Марокко,
Туниса, Сирии,  Мавритании,  Ирана, Пакистана;  гражданские  кодексы  Египта
(1948 год), Сирии (1949 год), Ирака (1951 год) предлагают  судьям восполнять
пробелы закона, следуя  принципам мусульманского права.  Конституция Ирана и
законы  Индонезии  предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие
принципам   мусульманского   права.   И   однако,  все   эти   страны  хотят
модернизироваться и быстро  модернизируются. Как  же такая эволюция, которая
предполагает установление политических режимов нового типа,  а  также смелые
реформы   в   сфере  частного   права,   может  уживаться   с  неизменностью
мусульманского права?
     435.  Возможность  приспособления  к  современному миру.  Мусульманское
право неизменно,  и в  то  же  время  оно полно возможностей.  Наряду с  его
неизменностью следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет
никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают)  право
долгое время считалось неизменным, если не  священным.  Но повсюду,  когда в
этом была  необходимость,  находились  способы  утвердить  новые  нормы,  не
изменяя  самого права. Вмешательство претора в Риме, лорд-канцлера в  Англии
--  вот  наиболее  очевидные проявления  этого  развития. Просьбы  об отмене
судебных решений  и помиловании также использовались  в этой связи, причем в
своей основе принципы права оставались неизменными.
     Так же обстоит  дело и  в  мусульманском праве. Право это неизменно, но
оно    предоставляет   такие   возможности   обычаю,    соглашению   сторон,
административным регламентам, которые  позволяют,  не изменяя самого  права,
вводить  положения, удовлетворяющие потребности  современного  общества. При
правильной  организации архаичность  институтов и  норм мусульманского права
будет помехой лишь в исключительных случаях.
     436. Обращение  к  обычаю.  Многочисленные  мусульманские  общества,  в
которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет
мусульманского права,  могли существовать веками  и продолжают существовать,
главным  образом руководствуясь обычаем.  Обычай  не входит в  мусульманское
право  и  никогда  не  рассматривается  как  право;  противоположное  мнение
повлекло  бы отказ от одной  из  характерных черт мусульманского права -- от
его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит  в
фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает
по  отношению к обычаю  позицию,  сходную  с  отношением западного  права  к
оговорке  о  полюбовной  или  мировой  сделке, которая  в  некоторых случаях
признается   судьей.  Заинтересованным  лицам   разрешено  в  ряде   случаев
организовать   свои   отношения   и   регулировать   свои   разногласия  без
вмешательства права.
     Ислам смог распространиться  в мире  только потому, что  сохранял такую
либеральную позицию  и  не требовал пожертвовать  образом жизни,  освященным
обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи  могут быть незаконными
с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не
вызывая  упреков. Таково положение  всех  обычаев, которые только  дополняют
мусульманское  право в  тех  вопросах, которые  оно не  регулирует:  обычаи,
касающиеся  сумм   и  способов   выплаты   приданого,  обычаи,  регулирующие
использование  источников, протекающих между  двумя земельными  владениями'.
Мусульманское   право   все  поступки  человека  делит  на  пять  категорий:
обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые  и запрещаемые. Обычай
не может рекомендовать действия,  которые право запрещает, или запрещать то,
что  право  считает  обязательным,  но обычай  вправе предписывать то,  что,
согласно праву,  является  только  рекомендуемым  или дозволенным,  а  также
запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.
     437. Использование соглашений. Мусульманское право содержит очень  мало
императивных  положений   и  предоставляет   широкие  возможности  свободной
инициативе. "Нет никакого  преступления  в  заключении соглашений  с  учетом
того,  что предписывает  закон",--  говорит  один из  адатов.  В  результате
соглашений   можно,  оставаясь  верным  исламу,  внести  очень  существенные
изменения  в  нормы, которые предлагает мусульманское право,  но которые  не
считаются обязательными.
     В силу этого принципа судебная практика мусульманских  стран допускает,
например,  при  заключении  брака оговорку,  что  жена  сможет  впоследствии
отказаться  от брака (в принципе это прерогатива мужа) или  что она  получит
такое  право, если муж не сохранит  единобрачия. Статут  брака и  семьи  был
серьезно  изменен,  особенно  в  Сирии,  именно путем  подобных  соглашений.
Широкая  возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения.
В отличие  от мусульман  шиитского  толка  сунниты  не допускают,  например,
установления в  этом  вопросе ряда условий,  таких,  как  временный характер
брака  или   режим   общности  имущества  супругов.   Возможность   развития
мусульманского  права путем частных соглашений  не утрачивает  тем  не менее
своего значения. Нет ничего проще (и это  классическая форма), как приписать
индивиду  намерение заключить  договор,  даже  если по существу это является
чистой  фикцией.  Судебная практика мусульманских стран  действовала  именно
таким  образом.  Так, на Яве  религиозный судья  мог допустить существование
торгового общества,  созданного  супругами  с целью обхода брачного  режима,
установленного правом, и применить в данной связи обычай.
     438. Юридические стратагемы  и  фикции. Наряду с обычаем  и соглашением
была  и  другая обходная  возможность  --  применение  юридических стратагем
(hiyal) и фикций. Шариат формалистичен  и требует скорее уважения буквы, чем
духа закона. В результате  многие  нормы  мусульманского  права  могут  быть
обойдены,  лишь  бы  они  не были  нарушены  в  прямом  смысле  слова.  Так,
мусульманское  право  разрешает мужу  полигамию  и развод  с  женой.  Однако
действие  соответствующих  норм  можно  существенно  ослабить,  дав  женщине
возможность потребовать  возмещения  ущерба,  если  муж  развелся с  ней без
достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так,  как с
другими женами.  Процентный  заем  запрещен мусульманским  правом, но  можно
обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или  же предоставив
кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно
также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц;
банки,  сберегательные кассы и  общества  не  попадают под  это  запрещение.
Аренда земли  запрещена;  можно  обойти это  запрещение,  подставив на место
аренды  институт  товарищества.   Алеаторные  сделки,  в  частности  договор
страхования, запрещены, но не возбраняется  получение премии.  Поэтому можно
застраховаться в страховой  компании  или у немусульманина. Само  запрещение
страхования снимается  при  взаимном страховании, поскольку  в данном случае
акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в
благотворительный, рекомендуемый.
     439.   Вмешательство   правителя.  Очень   распространенным  средством,
используемым для  приспособления мусульманского права к условиям современной
жизни, является  вмешательство  господствующей в  обществе власти.  Суверен,
идет ли речь о монархе или о  парламенте,  является в исламистском понимании
не   господином,   а   служителем  права.  Он,  таким   образом,  не   может
законодательствовать.  Однако если суверен не  имеет законодательной власти,
он  руководит  государственной  политикой и должен, в частности,  следить за
правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает  законность
регламентирующих  мер,  которые  принимаются  в  данной  связи властями. Эти
полномочия использовались очень широко.
     Даже в  рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например,
они  могут   предписать  судьям,  какой  из   толков   следует  применить  к
определенным  обстоятельствам.  Таким путем во многих  странах женщине  было
предоставлено  право  на  развод  по  суду  по  основаниям,  предусмотренным
различными толками. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать
иск,  основанный на  обстоятельствах,  имевших  место  свыше  пятнадцати лет
назад,  в  Турции  появилось  понятие  погасительной  давности,  неизвестное
мусульманскому праву.
     Позднее   египетский  законодатель   установил,  что  суды  не   должны
рассматривать  семейные споры, если брак  не  был  зарегистрирован  в  актах
гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного  возраста.  В
Алжире  полиция  имеет  возможность  закрывать  глаза  на  то,  что  в  кафе
нарушается запрет на употребление алкоголя.
     Возможен  и  прямой  выход за  ортодоксальные рамки. Наряду  с  мерами,
принятыми  в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и
другие  меры,  выходящие  за  рамки  полномочий,  признаваемых  религиозными
принципами. Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского
общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной,
хотя  по-прежнему  теоретически  признавались  совершенство  и превосходство
мусульманского права.
     440. Новейшая тенденция. Развитие мусульманского права прекратилось в Х
веке нашей эры, когда  отпала  возможность толкования.  Это произошло, чтобы
предотвратить  кризис,  угрожавший  тогда  мусульманскому  миру,  и избежать
нарушения его  единства.  Разрушение  халифата  Аббасидов и  взятие  Багдада
монголами в 1258  году усилили эту  консервативную  тенденцию.  У  некоторых
приверженцев   ислама  возникает   сейчас  вопрос,   следует  ли   сохранять
препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей
их  строгости? Они обращают особое внимание на то, что  лишь очень  немногие
нормы  мусульманского права  прямо основываются на  божественном  откровении
(которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в  VII веке, а не
в наши дни), а большинство норм -- это создание средневековых юристов, образ
мысли которых остался в далеком прошлом.
     Ссылаясь  на  практику первых веков ислама, эти ученые показывают,  что
основатели толков всегда учитывали особые обстоятельства и  уделяли  в своей
системе   место   таким  понятиям,  как  цель  закона,  общественное  благо,
необходимость. Им кажется, что  нет никакой опасности в  возврате сегодня  к
этим критериям при условии, что будут  установлены точные правила  и строгие
методы  толкования,  а  полученные  таким  путем   решения  будут   отвечать
требованиям   общества  и   не   противоречить   ортодоксальности.   Главной
опасностью, угрожающей мусульманскому праву  в настоящее  время, они считают
не  риск разделения ислама, как когда-то, а  риск, что это право-застывшее в
своей неподвижности,  станет теорией обязанностей чисто идеального характера
и  сугубо  теологического значения,  интересующей  только некоторых набожных
ученых, в то время как реальная  жизнь будет управляться законами, все более
отдаляющимися от собственно мусульманских концепций.
     Стремление  открыть   сегодня   "дверь   обновления"   характерно   для
рационально  мыслящих  представителей   мусульманского  мира,  не   склонных
подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить
в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода,
который  как  бесспорный  существовал  в  течение   веков.  Если   изменения
допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.
     Опасность всякой попытки  модернизации и  рационализации мусульманского
права очевидна; трудно представить, как будет сохранено  в  случае торжества
данной  тенденции  мусульманское единство  в  мире,  где  общество  верующих
разделено на различные  независимые государства. Поэтому для  приспособления
мусульманского  общества к  современной  жизни,  очевидно, будут предпочтены
способы,  находящиеся  как бы вне  мусульманского права (обычай, соглашение,
регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд  преимуществ, в
том числе  возможность избежать обсуждения  принципов, выдвинутых традицией,
на которых основывается единство общины верующих.
Глава III. ПРАВО МУСУЛЬМАНСКИХ СТРАН
     441.  Мусульманск