ее  право  Европы  и  английское общее  право.  Описанная  выше
эволюция помогает понять, что  же такое романо-германская правовая  система.
Эта  система --  величественное здание,  воздвигнутое европейской  наукой,--
стремится  показать  юристам  цели   их  деятельности,   словарь  и  методы,
ориентировать  их в поисках справедливых решений. Это творение университетов
нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся
сюда школы стремились найти, опираясь на римские  тексты, самые справедливые
нормы,  правила,  соответствующие   такому  общественному  порядку,  который
отвечает  самой  природе вещей. Университеты  не  претендовали  на  создание
позитивного  права,  они не были уполномочены  устанавливать нормы,  которые
судьи  и юристы-практики  во  всех странах  должны  и обязаны применять. Эти
характерные  черты  романо-германской  правовой  системы особенно  интересно
отметить в наше  время, когда вновь стали говорить о Европе  и о европейском
праве. Романо-германская правовая система  объединила  народы Европы, уважая
при этом и существующие между  ними различия, без которых Европа  не была бы
тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.
     Общее  право (jus  commune) континентальной  Европы  всегда существенно
отличалось  по  своей природе  от  английского  общего права  (common  law),
которое представляет собой единое  право, применяемое  королевскими судами в
Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную
с  его  природой  и  с  его  авторитетом,  основанным только  на  убеждении.
Негибкость  английского   общего   права   как  системы  позитивного  права,
основанном  на процессуальных правилах,  привела  к необходимости создания в
Англии  норм,  именуемых  нормами  справедливости,  призванных  дополнять  и
исправлять  общее право.  Такая  необходимость  никогда не  чувствовалась  в
странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах  не
существует основного подразделения английского права на общее  право и право
справедливости.  Идея  строгого  права,  которое  не  будет  "справедливым",
противоречит   самой  концепции  права   в  том  виде,  как  ее  понимали  в
университетах.  Совершенно  очевидно,  что  они  не  могли  предлагать такое
строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является
     правом.
     34. Школа  естественного права.  Систематизированное и  приспособленное
юристами  к нуждам нового  общества право, преподававшееся  в университетах,
начиная  с  эпохи  постглоссаторов  все  более  и  более  отходит  от  права
Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и
предназначенным в силу этого  для  всеобщего применения. Забота об  уважении
римского  права  уступает  в  университетах  место стремлению  установить  и
изложить   принципы  права,   являющиеся   во  всех  отношениях   выражением
рациональных  начал. Новая  школа,  именуемая доктриной естественного права,
побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.
     Эта   школа   во   многих   существенных   отношениях   отличается   от
постглоссаторов.  Она  отказалась  от  схоластического  метода,  стремилась,
подражая  точным  наукам,  видеть  в  праве  логическую  аксиоматизированную
систему. Она отходит  от идеи  естественного  порядка вещей,  основанного на
воле бога, ставит в центр любого общественного  строя  человека, подчеркивая
его неотъемлемые "естественные права". Отныне в юридической мысли воцарилась
идея субъективного права.
     Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела
в праве не  какое-то естественное явление (как продиктованная  богом природа
вещей  у  постглоссаторов),  а  творение  человеческого  разума, признанного
отныне единственной  направляющей право силой. В эпоху  господства философии
просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию
таких  норм  справедливости, которые образуют  всеобщее неизменное для  всех
времен и народов право. Эти установки усилили тенденцию к слиянию  местных и
региональных  обычаев. Выдвижение на  первый план разума  как силы, творящей
право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало  путь к
кодификациям.
     Естественно-правовая  школа полностью обновила науку права и ее методы,
чему  способствовали  ее  аксиоматические  установки  и  подчеркивание  роли
законодательства. Что же касается  материального содержания права,  то итоги
деятельности  этой  школы  различны в частном  праве, с одной  стороны, и  в
публичном -- с другой.
     В  области  частного  права школа  естественного  права отнюдь не  была
революционной. Она не отказалась от  решений, восходивших к постглоссаторам.
Такие  решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго -- в
Германии,  с той  оговоркой,  что эти решения соответствуют  "разуму". Школа
естественного  права требовала  лишь, чтобы нормы римского права применялись
там, где это уместно, и в той  мере.  в  какой они не  противоречили разуму,
справедливости,  сознанию  и  потребностям   общества,   каким  оно  было  в
XVII--XVIII веках.  Таким  образом, для школы естественного права характерен
не  отказ  от  римского  права, а  новый, более  прогрессивный подход  к его
применению  и толкованию.  Она  отрицательно  относилась к  действовавшим  в
Италии,  Испании и Португалии нормам, предписывавшим в  обязательном порядке
следовать  "общему  мнению сведущих", и,  наоборот, поддерживала позицию тех
стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере,
в какой  оно  выступало  как  "писаный  разум".  В  области  частного  права
естественное право не  предложило  практике никакой  системы вместо римского
права; оно занималось лишь деталями -- согласованием его решений, а в случае
необходимости  и  их  модернизацией,  но не  созданием  новых основ частного
права.
     В области  публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское
право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к
давней   деятельности    университетов,   предложила   модели   конституции,
административной  практики, уголовного  права, выводимых  из  "разума".  Эти
разумные модели  в значительной степени были созданы по английскому образцу,
так как  английское  право, не  выдерживавшее сравнения в  области  частного
права с римским правом, возникнув для регулирования отношений  между Короной
и частными  лицами,  лучше,  чем какое-либо  другое право,  примиряло  нужды
администрации и полиции со свободой подданных.
     Школа естественного  права  требовала, чтобы  наряду с  частным правом,
основанным  на римском  праве,  Европа  выработала  и недостающие  ей  нормы
публичного права,  выражающие естественные  права  человека и  гарантирующие
свободу человеческой личности.

Отдел II. Национальное и региональное право
     35.  Возврат  к идее права. Движение  за  возрождение  римского  права,
развернувшееся в университетах, было, как и все идейные движения, подвержено
одной опасности -- остаться  академическим. Университеты проповедовали новую
систему общественной организации; они учили, что гражданское общество должно
управляться правом, и  утверждали, что лучшим,  единственно мыслимым  правом
является римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителей
и особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не только
само применение права, но и выбор  применяемого права. В какой же мере идеи,
преподаваемые в университетах,  были восприняты и каким образом предлагаемая
ими модель стала действующим правом в различных странах Европы?
     Идея  о том,  что  общество должно  управляться правом, была признана в
XIII  веке.  Очень   важное  событие  со  всей  ясностью  продемонстрировало
испытываемую  обществом той эпохи нужду  в  возврате идеи  права: решение IV
Вселенского  собора  в Латране в  1215 году запретило церковникам  принимать
участие  в судебных  процессах, где  применялись ордалии, или так называемый
божий суд. Это запрещение наметило решительный поворот. Гражданское общество
не могло  управляться правом  до  тех  пор,  пока  исход судебного  процесса
зависел  от обращения  к сверхъестественным силам. Само  изучение права было
лишено   всякого   практического   интереса,  пока  при   разрешении   спора
использовалась инквизиционная система доказательств. В  результате принятого
IV  собором  в Латране решения,  отвергшего  эту  систему  доказательств,  в
континентальной Европе был  введен новый, рациональный  процесс  по  образцу
канонического права. Это открыло путь к господству права.
     Возрождение идеи  права -- один из аспектов эпохи Возрождения XII--XIII
веков. Решение Латранского  собора  четко выражает новые идеи  и требования.
Однако оно  не  показывает, как обрести  вновь идею права и на каких основах
будет создано новое право.
     36.  Возможности,  открывшиеся  для  эволюции  права.  Университеты,  в
которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь
ввести в действие римское право. Однако возможно было и другое решение:
     создать  новое  право  на  основе   существующих  обычаев   или  --  за
отсутствием  таковых  -- на  основе  судебной  практики.  Можно  было  взять
полностью  готовое  право  и принять  его; но  можно было и создать по  мере
необходимости что-то совсем новое. Второе решение, как мы знаем, возобладало
в Англии, где  была создана  новая  система права --  система общего  права.
Особые  условия Англии помешали судам рассматривать право  в том плане,  как
это предлагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, не
была  принята,  в частности,  потому,  что  английский процесс  не  позволял
всесторонне  рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римское
право было,  может быть, само по  себе наилучшим правом, которое и следовало
бы применять, но для Англии это оказалось невозможным.
     Следует также отметить попытку  школы права, которая в Павии предложила
в качестве образца не римское право, а ломбардское.  Эта попытка, однако, не
удалась.  Ломбардское  право  сохранило  свою  силу и  в  известной  степени
распространилось  в  Италии,  но  не перешло  границ  этой страны, и никакой
университет, кроме Павийского, не принял его в качестве основы преподавания.
     В  странах  континентальной  Европы  в  отличие от Англии было  принято
решение,   предлагавшееся  университетам.  Отсюда  и   ведет   свое   начало
романо-германская правовая  семья:  в  эту семью  входят страны,  в  которых
способы создания позитивного права и его содержание испытали сильное влияние
университетского права.
     37. Судебная организация и  процесс. В отличие от того, что произошло в
Англии,  процессуальные  факторы  не  только  не  помешали,   но,  наоборот,
способствовали  романизации права  в Западной  Европе.  После IV Латранского
собора  и  заимствований  из канонического  права  в  странах этого  региона
утвердилась новая  форма  процесса, более  рациональная,  но  одновременно и
более сложная,  не  устная, а письменная.  Ее появление  повлекло  серьезные
реформы  в судебной  организации.  Постепенно  ушла  в  прошлое каролингская
система,  когда судья  выступал лишь как руководитель процесса, а  то, какой
обычай должен применяться,  определяли эшевены, и они  же выносили  решение.
Отправление   правосудия   в  XIII--XVI  веках   становится  делом  юристов,
получивших университетское образование на основе римского права.
     Складывавшееся таким  путем право имело значительное влияние, что легко
объяснимо условиями той  эпохи.  Право  в  средние века не  имело  полноты и
стабильности,  какие оно приобрело в  наше время.  Власть  не брала  на себя
руководство его развитием. Право понималось как выражение справедливости (id
quod justum est) и не отождествлялось с приказами суверена.  Поэтому  весьма
важная  роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебную
практику, руководимую доктриной. В этих условиях модель права, которой учили
в университетах, отнюдь не была идеальным мыслительным творением, оторванным
от практики и не влиявшим на нее.
     38. Возрождение  изучения  римского права  и его рецепция.  Каковы были
размеры этого влияния и как оно осуществлялось?
     Возрождение  изучения  римского  права  отнюдь  не   обязательно  имело
следствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетами
решений. Следствием этого возрождения было прежде всего возвращение Европы к
"чувству  права",  к  уважению права, пониманию его значения для обеспечения
порядка и прогресса  общества.  Это "чувство  права" было потеряно  в Европе
после  падения Римской  империи, и здесь, как и  на Дальнем  Востоке  или  в
примитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительные
процедуры  и поиски компромисса. Университеты показали  ценность  права и ту
незаменимую роль, которую оно призвано играть  в  обществе. В  этом  состоит
значение возрождения изучения римского права  независимо от  рецепции самого
права. Была  возрождена  концепция,  видевшая в  праве  основу  гражданского
порядка.
     Кроме  того, возрождение  изучения  римского права означало,  что стали
применять термины  римского права,  использовать принятые  в нем структуру и
понятия. Деление  права на публичное и частное, классификация прав на вещные
и личные, понятия пользования, сервитута, давности, представительства, найма
были восприняты юристами, воспитанными на базе римского права.
     Возрождение  изучения  римского права  --  вот  главное,  что  отмечает
возникновение романо-германской  правовой  семьи.  Страны,  входящие  в  эту
семью,--  это  исторически те страны, в  которых юристы и практики  получали
правовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взгляды
и образ мыслей школы римского права.
     Неважно, что основной практический материал -- действующие нормы -- они
получали  из  местных, а не римских источников.  Рецепция римских решений --
это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. Университеты
никогда не стремились навязать то или иное  римское  решение, они никогда не
были  наднациональными   учреждениями,  уполномоченными   применять   право.
Университеты просто учили,  как  нужно  понимать  право, и,  исходя  из норм
римского  права,  стремились  показать, какое,  по  их  мнению;  право  было
наилучшим  и  как  можно его познать.  Они  стремились лишь убеждать,  а  не
внедрять властно единообразные нормы.
     39. Необходимая эволюция обычаев. Если верно,  что возрождение изучения
римского права следует отличать от самой его рецепции, то также верно  и то,
что в силу влияния университетов повсюду усилился и авторитет римского права
как  такового, а также непосредственно входящих в него и производных от него
правовых норм.
     Право, применявшееся на практике, в принципе не изменилось, но отныне к
нему подходили  более критично. Право не  могло  играть свою роль регулятора
общественных  отношений,   не   став  действительно  правом,   не  приобретя
определенности,  всеобщности   применения  на   всей  территории  страны   и
справедливый  характер в том  смысле,  как понимало  справедливость в  праве
общественное  мнение  того времени. Для всего  этого была  нужна способность
права приспосабливаться к новым условиям, как того требует переходная эпоха.
     Местные обычаи, меняющиеся от города к городу, были отброшены. Они были
приемлемы  лишь в условиях  замкнутой экономики; их трудно  было  узнать,  и
трудно на них  ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если
в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую
сферу  применения  и если  была  осуществлена компиляция, позволяющая  легко
ознакомиться с ними.  В противном случае эти обычаи  неизбежно были обречены
на  исчезновение;  чаще  всего  на  практике   их  заменяли  правом  ученых,
университетов.  Распространение  римского  права  задерживалось лишь  в  том
случае,  если  оно   сталкивалось  с  крупными  источниками  обычного  права
(например,  во Франции  в XIII веке  -- с трудом Бомануара, в Германии --  с
"Саксонским  зерцалом").  Можно  было  ограничить  распространение  римского
права, создав  новые законодательные компиляции, какими были в  XIII  веке в
Испании  Siete  Partidas,  или  просто отредактировав  обычаи, как  это было
сделано во Франции в середине XV века в ордонансе Монтие-Тур (1454 год).
     Рассмотрим    коротко    эти    компиляции,     представлявшие    собой
отредактированные  сборники или  комментарии обычаев.  Больше всего поражает
фрагментарный  характер  этих  компиляций,  в  частности   французских.  Как
правило, там  собраны лишь  обычаи,  касающиеся тех  общественных отношений,
которые существовали уже до XIII века: семейные отношения,  земельный режим,
наследование. В этих областях  можно было сохранить  старые нормы, но обычаи
не давали никакой базы для  развития  новых  отношений. Они были  приемлемы,
чтобы  составить  jus civile (право граждан),  в  узком  смысле слова--право
какого-либо определенного общества; но они  не могли образовать jus  gentium
(право народов) и включить  отношения, выходящие за  территориальные границы
применения обычаев.
     Право,   преподававшееся  в   университетах,   не  было  связано  ни  с
определенной  территорией,  ни с прошлым. Творение разума,  оно стояло  выше
местных  обстоятельств  и традиций.  Оно  способно было  дать  регламентацию
отношений  нового типа,  в том  числе с участием  иностранцев. Обычаи -- это
право   традиционалистских   и   закрытых   обществ.   Право   университетов
универсально  и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространение
и его рецепцию.
     40. Формы распространения  общего  для  всех  права. Распространение  и
влияние  или рецепция?  Обычно  употребляются  обе  эти  формулы, но  нельзя
сказать, что одна из  них говорит о большей степени романизации, чем другая.
Между правом, подлежащим в принципе применению, но знающим ряд исключений, и
правом,   которое  применяется   в  качестве  дополнительного  средства  для
заполнения пробелов, практически  нет значительной разницы. Важно лишь число
исключений  или объем  той  части  местного  права,  которую римское право в
случае необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждения.
     Во  Франции,  например, римское право повсюду  было  принято в качестве
"писаного разума" в  силу  его авторитета,  а  не  потому, что за  ним стоят
какие-то  властные  начала.  Король   Франции  являлся  господином  в  своем
королевстве  и не  признавал  обязательной силы римского  права. В  качестве
"писаного разума" оно находило свое применение и на юге страны -- в областях
писаного права -- и на севере страны -- в областях обычного права.
     В Священной империи римское право было реципировано в принципе и, таким
образом,  применялось  как  действующее  право,  за   исключением  некоторых
областей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение "писаного
разума";  так было в швейцарских кантонах,  в странах,  где  сохраняло  свое
действие "Саксонское зерцало". Что же касается фактического влияния римского
права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можно
сказать об Испании,  где римское  право было реципировано  в  Каталонии, а в
Кастилии и Леоне действовало лишь в качестве "писаного разума".
     Во Франции распространение римского права  тормозилось наличием  особой
процедуры,  которая  позволяла   суду  найти   обычную   норму,  подлежавшую
применению.  С  другой  стороны, здесь еще в начале XIV  века,  до  того как
постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был
создан Большой  королевский суд  -- Парижский  парламент,  который  оказался
способен  выполнить, хотя  и на иной  осно