ые на  то, чтобы  помешать уплачивать  получаемые  от  государства
займы злоупотребляющим кредиторам или использовать их на  непроизводительные
расходы -- оплату свадебных или похоронных церемоний.
     527.  Опасность законов или конвенций европейского происхождения. Очень
часто страны  Африки и Мадагаскара  получали в различных областях законы, не
приспособленные  к их конкретным условиям и нуждам,  законы, являющиеся лишь
простым,  слегка  измененным вариантом  законов, созданных  для  европейской
страны. Можно порицать колониальных администраторов за то, что они прибегали
к  подобной  легкой  процедуре.  Но  эта опасность скорее  увеличилась,  чем
уменьшилась  после деколонизации.  Страны  Африки бедны,  у  них очень  мало
юристов, способных  глубоко  изучить  вопрос  о том, какое  законодательство
подходит для той или иной  страны. Поэтому  и  возникает не меньший, чем  до
независимости,  риск,  что  они  несознательно  последуют  за образцами,  от
которых они должны были бы удаляться.
     То, что  верно в отношении законов,  верно и в  отношении международных
конвенций.  Крайне  желательно, чтобы  страны Африки активно  участвовали  в
международной  жизни.  Нельзя   не  признать,  что  при  подготовке   многих
действующих конвенций интересы этих стран  или не были  представлены совсем,
или  были представлены  плохо, и даже присутствие африканских  делегаций  на
конференциях,   где  принимаются  международные  конвенции,  является   лишь
формальной гарантией их интересов.
     528. Необходимость координации работ. Каждая  африканская страна может,
конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспертам, достаточно сведущим,
для того чтобы учесть специфические условия данной  страны. Разумный эксперт
не  предложит  при  этом такого  закона, который ласкал бы взоры  теоретиков
права в  его стране. Однако весьма  досадно,  что такого рода работы ведутся
без всякой  координации,  в  результате  чего  многие лица  в разных странах
занимаются тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.
     Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в  эпоху, когда  лишь достаточно
обширные объединения дают достаточно шансов для развития, Африка раздроблена
на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что
иное,  как  сохранение  территориального  деления,  искусственно  созданного
колонизаторами.   Она  представляет  большую  опасность,  если  будет  иметь
следствием раздробление права, чего, в общем, не было в  период колонизации.
В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее общего для них
права,  государствам  Африки не  следует, игнорируя урок истории, впадать  в
юридический  провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так  и
идее права.
     Многие в Африке понимают это. Страны французского языка  сотрудничают в
области индустриальной собственности, морского права.  По частной инициативе
созданы  сборники  судебной практики по определенным вопросам,  охватывающие
решения  судов  разных  англоязычных  стран. Однако сделанного недостаточно.
Желательно,  чтобы  отказу  от  бессмысленного  дробления  права   в  Африке
способствовали Организация  африканского единства, более узкие  региональные
организации, созданные  на  континенте, Комиссия ООН по праву  международной
торговли и другие подобные учреждения.
     Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое
основное  -- всестороннее развитие  теперь  уже  независимых  стран  --  еще
предстоит осуществить. Деколонизация способствует  развитию, но, взятая сама
по себе, она недостаточна,  а в некоторых  отношениях даже затрудняет его. В
строго   юридическом  плане  деколонизация   толкает   новые  государства  к
национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки
и на  Мадагаскаре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если
они останутся  верны  общей традиции стран романской правовой семьи  и стран
общего  права и, отказавшись от национального  пути развития  своих правовых
систем,  будут сообща  добиваться, реализуя принцип справедливости, расцвета
своей цивилизации.























































































































     Английское право в некоторых отношениях  даже  ближе к римскому  праву:
его эволюция в своих основных чертах воспроизвела развитие последнего,  хотя
и совершенно  своеобразным  образом. Об этом свидетельствуют  первостепенное
значение  форм  исков, казуистический характер правовой нормы, пренебрежение
общими формулами и систематизацией

     "Законы варваров" (большинство на латинском языке) опубликованы в серии
"Monumenta Germaniae Historica".


     Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал  в 1772 году Университету в
Коимбре, предписывали, что  отныне  преподавание должно вестись  не  на базе
римского  права,   а  основываться  на  сравнительном   праве  и  принципах,
признаваемых всеми цивилизованными народами.

     Позднее  мы отметим  то  же в  мусульманских странах,  где только нормы
личного  статута  оказались   достаточно  развитыми,  чтобы  сохранить  свое
значение до наших дней.


     См.:  Dawson J.P. The Oracles of  the Law, р. 307, 324--348. Этот автор
отмечает,  что  наиболее влиятельными юристами во Франции были не профессора
права,  а практики и среди редакторов Гражданского кодекса не было ни одного
профессора.


     Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен "существовать во всей  Европе
союз, по крайней  мере между толкователями  гражданского права и  теми,  кто
изучает его  природу,  который  не  смогут нарушить  различия  политического
порядка". Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их
знаменитого курса французского гражданского права.
     Судьбы  континентального  права  были бы  иными,  если  бы  французский
кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских  провинциях и
Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.

     107 К02 78 (28  ноября  1923 года).  После этого решения  были  приняты
законы,  имевшие  целью  переоценку кредитов и охватившие  ряд  определенных
ситуаций,  но  в остальном отсылавших  к  суду,  призванному  действовать  в
соответствии  с  "общими   приниципами   права".  Таким   образом,  практика
рейхсгерихта была постфактум легитимирована.
     Эта традиция была использована при подготовке так называемого Народного
гражданского   кодекса,  которым  национал-социалистский  режим  намеревался
заменить  ГГУ. Была подготовлена  первая  часть  этого  кодекса,  включившая
"основные правила", но кодекс так и не вступил в силу.

     Впрочем,  видны  изменения к лучшему. Служба сравнительных  юридических
исследований   Французского   национального  центра   научных   исследований
выписывает  с  1973  года  "Собрание  постановлений  правительства  СССР"  и
"Собрание постановлений правительства РСФСР", а также с 1973 года "Бюллетень
нормативных  актов  министерств  и  ведомств  СССР",  издаваемый  ежемесячно
Министерством юстиции СССР.



     В списках народных заседателей,  избранных в 1970 году,--более  600 000
лиц.
     О воспитательной  роли  суда говорит  ст.  3 Основ  законодательства  о
судоустройстве 1958  года. См.  также  Основы  гражданского судопроизводства
1961 года, ст. 2.

     Следует уточнить, что это понятие не имеет ничего  общего с известным в
романских системах понятием "потребляемая вещь".

     Пункты  263--265,   так  называемая  "Оговорка  о  режиме   наибольшего
благоприятствования",  не  приводятся. Они  исключены  автором  в  последнем
французском издании книги.

     Некоторые  из  них  сохраняют эти  связи и ныне. Британское содружество
насчитывает в настоящее время 36 государств-членов.


     Французский был придворным языком до воцарения Тюдоров в конце XV века.
Естественно,  что  этот же  язык  использовали  королевские суды  и по  мере
расширения их компетенции английский язык вытеснялся из судебной сферы. Хотя
позднее начался обратный процесс и  с XVI века в судах преобладал английский
язык,  тем  не  менее   лишь   в   1731   году  (после   неудачных  попыток,
предпринимавшихся  в 1362  и  в  1650 годах при  Кромвеле)  он был  объявлен
официальным, а французский и латынь это качество потеряли.


     Фискальный иммунитет не получил в Англии такого распространения, как во
Франции; королевский централизованный  налог не был отменен в Англии в  XI и
XII веках.
     Собственник, разумеется,  всегда хозяин  у себя,  но  может  возникнуть
вопрос,  кто  является  собственником.  Для  решения  этого  вопроса  вполне
естественно обращение к королевской юрисдикции.

     Это объясняет,  почему суд  присяжных появился  именно  в Англии  и  то
значение, которое этот институт сохранил в судебной системе страны.


     'Эффективность  исполнения  решения суда  лорд-канцлера  обеспечивалась
арестом нарушителя  или наложением секвестра на  его имущество.  Суды общего
права  заявили, что они  будут считать  действовавшим  в  условиях  законной
обороны того, кто воспротивится этим мерам, даже если он убьет чиновника, на
которого канцлер возложил исполнение.

     Чтобы  избежать  двусмысленного  толкования,  в  Англии  ныне  избегают
употреблять  понятие  "equity"  в  смысле  справедливости  в  ее  понимании,
распространенном на континенте. В этом последнем  случае используют  понятия
"juslice", "fairness", "good conscience".
     Однако  следует  оговорить,  что  имущество,  образующее  доверительную
собственность, не может пойти в покрытие личных долгов трасти.
     Категория   доверительной   собственности   развивалась,   но  осталась
категорией, совершенно отличной от договора, хотя в основе ее  в большинстве
случаев лежит соглашение, которое мы склонны считать договорным.

     Тепиr -- вид реального права, имеющего своим объектом недвижимость.


     Блэкстон   в  своих   четырехтомных  "Комментариях  английского  права"
(1765--1769 годы)  посвящает  договорному праву всего 26  страниц, а  первая
английская книга  о договорном праве  --  впрочем,  весьма посредственная --
была опубликована в 1847 году.

     В  последнее   время  строгость  доказательственного  права   несколько
ослаблена. В 1968 году  лорд-канцлер в  палате лордов говорил  даже о  своей
уверенности  в  том,  что   в  ближайшие   двадцать   лет   от  существующей
регламентации порядка представления доказательств останется весьма немного.
     "Justice  before Truth" -- вот руководящий  принцип английского  права:
соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех
исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине.
     Термин  "jurisprudence"  ("судебная  практика")  употребляется в данном
случае в его французском значении, то есть  речь  идет о судебных  решениях.
Английский термин  "jurisprudence" имеет иное значение: он  означает то, что
во Франции называют общей теорией и философией права.  Французский же термин
"jurisprudence" переводится на английский  язык  как "the decisions  of  the
Courts" ("судебные решения").


     'После 1969 года в отдельных случаях стало возможным прямое обжалование
в палату лордов решений Высокого суда.
     В Лондоне  и  некоторых других  крупных  городах мировой  судья заменен
постоянно действующим, оплачиваемым магистратом.

     Насчитывается  около   4000  барристеров,  и  из  них  около  тысячи  в
провинции.  Барристеры  обладают  монопольным  правом  выступать  в  Высоких
судах.Солиситоры,   их  число  составляет  примерно  28000,  выполняют  роль
юридических советников, подготовляющих для барристера досье по делу. Сами же
они  могут  выступать  лишь в  нижестоящих судах. Некоторые из них выполняют
особые обязанности и именуются "публичными нотариусами", но это совсем не то
же самое, что французские нотариусы.

     Оговорка  Генриха  VIII  состоит  в  указании,  что  правила,   которые
администрация  установит  в пределах предоставленных ей определенным законом
полномочий, рассматриваются как часть этого закона.

     Эта  позиция  близка к концепции, принятой в социалистических  странах,
согласно  которой под  правом  понимают  лишь  те  нормы, соблюдение которых
обеспечено государственным принуждением.

     Таковы  решения,  вынесенные  в  других  странах  общего  права или  же
Судебным комитетом Тайного совета.

     Этот  дуализм  выдвигает проблему  и в  плане международных  отношений.
Заключаемые американскими дипломатами соглашения, направленные  на то, чтобы
избежать  двойного  обложения  налогами, действительны  только  в  отношении
федеральных  налогов;  США связаны  этими  соглашениями только  в  отношении
налогов, устанавливаемых федеральными властями.
     В  этих  случаях  говорят  о "превалировании  федерального  закона".  В
качестве  примера  можно указать  на  признание  неконституционным закона  о
подрывной   деятельности  против  правительства  США,   принятого   в  штате
Пенсильвания в связи с делом Нельсона (один из антикоммунистических одиозных
процессов,  проводившихся  в  США  в  пятидесятых  годах  на  основании  так
называемого  закона Смита.--  Прим. перев.).  Верховный  суд США указал, что
федеральный  закон  Смита  содержит  положения,  которые  не  требуют  и  не
допускают каких-либо дополнений законодательством штатов. Вместе с тем закон
Пенсильвании был признан сохраняющим силу в той степени, в какой речь идет о
подрывной деятельности против правительства штата Пенсильвания.


     Компания железных дорог в штате  Кентукки предоставила другой  компании
-- компании  такси и  транспорта  того же штата  --  привилегию пользоваться
принадлежащими ей земельными участками и предлагать свои услуги ее клиентам.
Такая  привилегия  противоречит  публичному  порядку  штата Кентукки.  Чтобы
обойти  действие этой оговорки,  общество самоликвидировалось и  вновь  было
создано в  Теннесси,  изменив таким  образом свое "гражданство". Федеральные
суды получили право рассматривать споры между обществом и его конкурентами и
пришли  к  выводу,  что  договор  о  предоставлении  исключительного  права,
противоречащий  публичному порядку штата Кентукки,  не считается  таковым по
общему праву всей страны.
     Верховный  суд  не  мог рассматривать дело сам, так как имелись споры о
том, какова же норма общего права Пенсильвании.

     Издание  Restatement  of  the  Law  (см.  п.  148  настоящего  раздела)
свидетельствует, что в 95--98% случаев существует совпадение между системами
общего права различных штатов по решению рассматриваемых дел

     Верховный суд Канады в отличие от американского правомочен толковать не
только федеральные, но и провинциальные законы, если цена иска превышает  10
000 долларов. В нем также 9 судей, причем три -- из юристов Квебека.


     Публичный нотариус в Америке -- это не юрист и ничего общего не имеет с
нотариусом  во  Франции  и еще  меньше--  с публичным  нотариусом  в Англии.
Публичный нотариус в США -- лицо, получившее право удостоверять подписи тех,
кому это необходимо  по той или иной причине. Должность публичного нотариуса
не  требует  никаких  особых  способностей,  ее  доверяют  совершенно разным
категориям граждан.



     В знаменитом  деле Дреда  Скотта, которое  лежит  у истоков Гражданской
войны, Верховный  суд установил (1856 год), что конгресс не вправе запрещать
штатам признавать рабство. По делу Лохнер против штата Нью-Йорк в  1905 году
суд  признал  неконституционным   закон   штата,  ограничивший  еженедельную
продолжительность  рабочего вре  мени булочников 60  часами,  а  в 1910 году
(дело Хаммер против Даген-харта)  объявил неконституционным закон Конгресса,
запрещавший  детям  от  14 до 16  лет работать по  ночам и  свыше 40 часов в
неделю.

     См.  решение  по делу:  Национальное  бюро  трудовых  отношений  против
"Стальной К° Джонс и Лауглин", 301  US 1  (1937) (признание  конституционным
Акта о национальных трудовых отношениях, устанавливающего комплекс положений
по вопросам трудового права для всех предприятий промышленности, связанных с
торговлей).

     Шиит--арабское слово, означающее ересь.

     Для  мусульманского юриста речь  может идти только о толковании, а не о
создании права.
     Даже в  церковных государствах до  их исчезновения  в 1870  году всегда
существовало гражданское право, независимое от канонического права; такое же
положение сложилось в наше время в Ватикане.


     В некоторых  арабских странах  суды  кади формально существуют.  Но они
стали судами государственными, рассматривающими  и споры по личному статусу,
в которых обе стороны или одна из сторон --  немусульмане. Такая перестройка
стала  возможной  потому,  что в этих  странах  и  немусульмане при  решении
вопросов наследования руководствуются мусульманским правом.
     В  Кувейте  в  1963 году принят  Торговый кодекс,  содержащий  главу  о
договорах.   Тем   самым   здесь   отказались   от   Гражданского   кодекса,
планировавшегося ранее.

     При рецепции  швейцарского  Гражданского  кодекса в него  были  внесены
важные изменения (например, расширены основания развода). Кроме того, Турция
сохранила свой  Торговый кодекс  и, следовательно, не  была  принята  третья
часть  федерального  Обязательственного кодекса, касающаяся  ценных  бумаг и
торговых обществ.

     Население Индии в 1977 году составляло 623 миллиона человек, из которых
огромное  большинство  (примерно 85%)  входит в индусскую общину. У индуизма
немало  приверженцев  в  Пакистане,  Бангладеш,  Малайзии,  Южном  Йемене  и
Восточной Африке. Он составляет основу правовой системы Непала.


     Мир подчиняется  регрессивной эволюции, включающей  четыре  периода. Мы
живем в последнем периоде, и, следовательно, в самом тяжелом и варварском из
всех четырех.
     Дамдупат  и  соглашения  бенами  --  это то,  что осталось от индусских
понятий  в  англизированном  ныне  договорном  праве.   Первое  относится  к
залоговому праву, второе близко понятиям фидуции и траста.
     Кодификация индусского  договорного и наследственного права  по образцу
"бесценных  пандектов  Юстиниана"  была  предложена  Вильямом  Джоном  лорду
Корнуэлу  в  1788  году.  Эти  дигесты,  законченные  в  1797  году пандитом
Яганнатха, были переведены  на  английский язык Колбруком.  Идея кодификации
индусского  права  снова  была   выдвинута  1-й  Законодательной  комиссией,
созданной в 1833 году.
     И.  Нельсон  говорил  в  1881 году  о  "чудовище,  называемом индусским
правом".  Мэн показывает,  что англичане действовали  так,  как будто хотели
применять  в Англии  право  посредством  лиц, имеющих  в  своем распоряжении
только Глэнвилла, Флета, Брэктона и Кока.
     "Я  считаю страшным абсурдом,--  говорит один из  членов этого  суда,--
применять  в отношении Мараван доктрину индусского  права...  Однако сегодня
слишком  поздно  уже  действовать  в  соответствии  с  моим пониманием  этой
абсурдности.  Но я  хотел  бы, чтобы  было известно  о  том, что я  все  это
понимаю". Надо отметить  тем не менее,  что закон о  мадрасском  гражданском
суде   1873  года   говорит  обо  "всех  обычаях,   имеющих  силу  закона  и
применяющихся  в  отношении  лиц  и  имущества".  Однако  Высший суд Мадраса
учитывал эту  норму  только  при  рассмотрении  дел,  возникших  на  востоке
провинции.

     Такой осведомленный автор, как Мэн, например, признался, что  он грешен
в чрезмерной систематизации при описании владения в индусском праве; влияние
этой работы на суды также повлекло за собой деформацию индусского права.

     Подобным  образом в Риме jus civile распространялось только на  римских
граждан и пришлось создавать другую систему -- jus gentium -- для отношений,
в которых участвовали