ду племенами; в государственном же
быту, напротив, самый акт мщения,  принятый  на  себя  публичными  властями,
производится медленно и с различными церемониями, но без всяких  последующих
осложнений, так как за частным преступником уже нет дальнейшего до  статочно
сильного мстителя - он беззащитен перед государственным могуществом.
   Но из этого несомненного факта, что  уголовные  казни  суть  исторические
видоизменения кровной мести, следует  ли  что-нибудь  в  пользу  самих  этих
казней,  или  в  пользу  принципа  отмщения?  Должно  ли,   в   силу   этого
исторического  основания,  понятие  мести,  т.е.  возд  ания  злом  за  зло,
страданием  за  страдание,  окончательно   определять   наше   отношение   к
преступнику? Вообще логика не позволяет делать таких выводов из генетической
связи  двух  явлений.  Ни  один  дарвинист,  насколько  мне   известно,   из
принимаемого им происхожден ия человека от низших животных не  выводил  того
заключения, что человек должен быть скотиной. Из того, что городская  община
Рима была первоначально создана  разбойничьею  шайкой,  никакой  историк  не
заключал еще, что истинным принципом Священной Римской импе рии  должен  был
быть разбой. Относительно нашего предмета - раз дело  идет  о  трансформации
кровной мести, то где же основания считать эту трансформацию законченною? Мы
знаем, что отношение общества  и  закона  к  преступникам  переживало  очень
резкие перемены,
   беспощадная родовая месть сменилась денежными штрафами,  а  они  уступили
место "градским казням", сначала крайне жестоким, но  с  XVIII-го  века  все
более и более смягчающимся. Нет и тени разумного основания  утверждать,  что
предел смягчения уже достигнут и чт  о  виселица  и  гильотина,  пожизненная
каторга  и  одиночное  заключение  должны  пребывать  навеки   в   уголовном
законодательстве образованных стран.
   Но в то время как исторический прогресс явно клонит  к  тому,  чтобы  все
больше и больше ограничить, наконец и вовсе исключить принцип возмездия  или
равномерного воздания из нашего правового отношения к преступникам, в пользу
этого принципа многие философы
   и  юристы137  продолжали  и   еще   продолжают   выставлять   отвлеченные
рассуждения, которые, по своей крайней  несостоятельности,  будут,  конечно,
предметом  изумления  и  глумления  для  потомства,  подобно  тому  как   мы
удивляемся  аргументам  Аристотеля  в  пользу  рабства1  61  или   некоторых
церковных писателей в пользу плоской  фигуры  Земли.  Сами  по  себе  мнимые
аргументы, которыми пользуется доктрина отмщения, не заслуживают разбора, но
так как они еще повторяются авторами, вообще достойными уважения, а  предмет
их  имеет  боль  шую  жизненную  важность,  то  приходится  повторять  и  их
опровержение.
   "Преступление есть нарушение  права;  право  должно  быть  восстановлено;
наказание, т.е. равномерное нарушение права в лице преступника,  совершаемое
в силу определенного закона публичною властью (в отличие от частной  мести),
покрывает первое нарушение, и  так  им  образом  восстановляется  нарушенное
право".  Это  мнимое  рассуждение  вращается  вокруг  термина  "право".   Но
действительное право всегда есть чье-нибудь (должен быть субъект  права).  О
чьем же праве идет речь здесь? Прежде всего, по-видимому,  о  праве  потерпе
вшего лица. Подставим  же  это  действительное  содержание  под  отвлеченный
термин. Мирный пастух  Авель  имеет,  без  сомнения,  право  существовать  и
наслаждаться всеми радостями жизни; но приходит злонравный  человек  Каин  и
фактически  лишает  его  этого  права  посре  дством   убийства.   Требуется
восстановить нарушенное право; для этого является публичная власть и вопреки
прямому предостережению священного писания (кн. Бытия IV 15) вешает  убийцу.
Что же, после этого право Авеля на жизнь восстановлено или нет? Так  как  ни
кто, кроме постояльцев Бедлама,  не  станет  утверждать,  что  казнь  убийцы
воскрешает убитого,  то  приходится  под  правом  разуметь  здесь  не  право
потерпевшего, а  чье-нибудь  другое.  Другим  субъектом  права,  нарушаемого
преступлением, может быть само общество, ил и  государство138.  Все  частные
права (на жизнь, имущество и т.д. ) гарантированы государством, оно ручается
за  их  неприкосновенность,  ставя  их  под  защиту  своих  законов.  Закон,
воспрещающий частным  лицам  по  собственному  усмотрению  умерщвлять  своих
согражда н, по праву издан государством, и, следовательно, в  нарушении  его
(в убийстве) нарушается право государства, и в казни убийцы  восстановляется
право не убитого, а право государства и значение закона139. То, что  есть  в
этом аргументе справедливого, вовсе н е относится к делу.  Несомненно,  что,
раз законы существуют, нарушение их не должно оставаться без  последствий  и
что блюсти за этим принадлежит государству. Но вопрос не  в  общем  принципе
наказуемости преступлений как нарушений закона, ибо  в  этом  отношении  все
преступления одинаковы. Если закон сам по себе священен,  как  исходящий  от
государства, то все законы имеют это  свойство  в  одинаковой  степени,  все
равно выражают право государства, и  все  их  нарушения  без  различия  суть
нарушения  этого  верховного  права  .  Материальные  различия  преступлений
касаются лишь  тех  интересов,  которые  ими  нарушаются;  с  формальной  же
стороны, по отношению к общему, т.е. государству, как  такому,  т.е.  к  его
власти и закону, каждое преступление (разумеется, вменяемое) предполагает  в
олю, несогласную с законом, отрицающую его, т.е. волю преступную, и  с  этой
точки зрения для  всех  преступлений  логически  требовалось  бы  одинаковое
возмездие.  Но  действительно   существующее   во   всех   законодательствах
разнообразие наказаний за различные прест  упления,  очевидно,  предполагает
кроме общего принципа  наказуемости  еще  некоторый  другой,  специфический,
определяющий особую  связь  между  этим  преступлением  и  этим  наказанием.
Доктрина отмщения усматривает такую  связь  в  том,  что  право,  нарушенное
определен ным  преступным  действием,  восстановляется  соответствующим  или
равномерным воздействием, например убивший должен быть убит. Какое  же  тут,
однако,  на  самом  деле  соответствие  или  равенство?   Самым   знаменитым
сторонникам этой доктрины дело представляется в сл едующем виде: право  есть
нечто положительное, скажем + (плюс), нарушение его  нечто  отрицательное  -
(минус); если произошло отрицание в виде преступления (напр., отнята жизнь у
человека), то оно должно вызвать равное отрицание в виде наказания  (отнятие
жи зни у убийцы), и тогда такое двойное отрицание, или отрицание  отрицания,
произведет опять положительное состояние, т.е. восстановленное право:  минус
на минус дает плюс. Трудно сохранять серьезность  ввиду  такой  "игры  ума";
заметим, однако, что понятие отр ицание отрицания логически выражает  прямое
внутреннее  отношение  между  двумя  противуположными  актами,  напр.,  если
движение  злой  воли  в  человеке   есть   "отрицание",   именно   отрицание
нравственной нормы, то противоположный акт воли, подавляющий это движение, б
удет   действительно   "отрицанием   отрицания",   и   результат   получится
положительный - утверждение этого человека в нормальном состоянии; точно так
же если преступление, как деятельное выражение злой воли, есть отрицание, то
деятельное раскаяние преступника бу дет отрицанием отрицания (т.е. не факта,
конечно, а произведшей его внутренней  причины),  и  результат  опять  будет
положительный  -  его  нравственное  возрождение.  Но   казнь   преступника,
очевидно, лишена такого значения; здесь отрицание направлено (как  и  в  пре
ступлении) на нечто положительное - на жизнь человека. Нельзя, в самом деле,
признать, чтобы в  казни  преступника  предметом  отрицания  было  само  его
преступление, ибо оно есть факт бесповоротно совершившийся, и, по  замечанию
св. отцов,  самому  Богу  невозмож  но  сделать,  чтобы  совершившееся  было
несовершившимся;  но  также  это  отрицаемое  не  есть  здесь  и  злая  воля
преступника, ибо одно из двух: или он раскаялся в своем злодеянии,  и  тогда
злой воли уже нет, или он упорствует до конца, и тогда, значит, его воля  не
доступна данному воздействию, и во  всяком  случае  внешнее,  насильственное
действие не может упразднить или изменить  внутреннего  состояния  воли.  Но
если, таким образом, в казни преступника действительно  отрицается  не  злая
воля, а положительные блага  жизни,  то,  значит,  это  будет  вновь  только
простое отрицание, а не "отрицание отрицания". А из одной последовательности
двух простых отрицаний не может выйти ничего положительного. Злоупотребление
алгебраическою формулой придает всему аргументу прямо  комический  характер.
Ведь для того чтобы два минуса, т.е. две отрицательные  величины,  произвели
плюс, недостаточно поставить их  одну  вслед  за  другой,  а  необходимо  их
перемножить; но что значит помножить преступление на наказание140?
   IV
   Внутреннее   бессмыслие   доктрины    возмездия,    или    "отмстительной
справедливости", подчеркивается тем, что, за исключением  немногих  случаев,
она не имеет никакого отношения к  существующим  уголовным  законам.  Строго
говоря, случай кажущегося ее применения тольк  о  один:  смертная  казнь  за
убийство. Поэтому псевдофилософские  аргументы  в  пользу  этой  доктрины  -
сущность  которых  передана  выше  -  относятся  именно   только   к   этому
единственному случаю - плохой показатель для принципа,  имеющего  притязание
на всеобщее значе ние. У нас в России, где смертная казнь  оставлена  только
за  некоторые  политические  преступления,  нет  даже  этого   единственного
кажущегося соответствия; ибо какую хотя  бы  только  видимость  равномерного
воздаяния можно найти, напр., между отцеубийством и  бес  срочною  каторжною
работой или между простым убийством с корыстною целью и 12-летнею  каторгой?
Лучшим  опровержением  доктрины  может  служить   то   обстоятельство,   что
наибольшее ее применение мы находим в  некоторых  законодательствах  народов
полудиких или же в
   законах варварских времен,  где,  напр.,  за  известное  увечье  виновный
подвергался такому же увечью, где за  дерзкие  речи  отрезали  язык  и  т.п.
Принцип, применение которого оказывается несовместным с  известною  степенью
развития образованности, есть принцип ос ужденный.
   В новейшие времена,  если  не  ошибаюсь,  доктрина  восстановления  права
посредством  равного  воздания  защищалась  более  отвлеченными  философами,
нежели юристами. Эти последние принимают уравнение наказания с преступлением
лишь в относительно  количественном  смы  сле  (мера  наказания),  т.е.  они
требуют,  чтобы  преступление,   более   тяжкое   сравнительно   с   другим,
подвергалось и более тяжкому наказанию,  так,  чтобы  вообще  была  лестница
(scala)  наказаний,  соответствующая  лестнице  преступлений.  Но  при  этом
основание (а  сле  довательно,  и  вершина)  карательной  лестницы  остается
неопределенным, а потому и характер самих наказаний может быть какой  угодно
- бесчеловечно жестокий и, напротив, крайне мягкий. Так, лестница  взысканий
существовала и в тех законодательствах, где за вс е или  почти  все  простые
преступления полагалась только денежная пеня: и там за более  тяжкое  увечье
платился больший штраф, за убийство мужчины больше, чем за убийство женщины,
и т.п. С другой стороны, там, где уже за воровство вешали, за  более  тяжкие
пре  ступления   определялась   квалифицированная   смертная   казнь,   т.е.
соединенная  с  различною  степенью   мучительности.   Тут   безнравственна,
разумеется, сама жестокость наказаний, а не их постепенность.
   Для нас важна в уголовном праве хотя заметно ослабевшая, но еще не совсем
исчезнувшая тенденция к сохранению по возможности именно жестоких наказаний;
не  находя  достаточно  твердого  основания  в  псевдорациональном  принципе
"восстановленного права", эта тен денция  ищет  себе  эмпирической  опоры  в
принципе устрашения. В сущности этот мотив всегда присоединялся  к  принципу
возмездия. Популярный афоризм "собаке собачья и смерть" всегда сопровождался
и сопровождается дополнением: "да чтоб и другим не повадно  было"  .  Нельзя
сказать,  чтобы  этот  принцип  был   безусловно   верен   даже   на   почве
утилитарно-эмпирической.  Конечно,  страх  есть  один  из   важных   мотивов
человеческой природы, однако он не имеет в ней решающего значения. Все более
возрастающее число самоубийств доказы вает, что  и  смерть  не  страшна  для
многих. Продолжительное одиночное заключение  или  каторга,  сами  по  себе,
может быть, страшнее, но  эти  средства  не  имеют  наглядного  устрашающего
действия.  Я  не  буду  останавливаться  на  этих  и  других   общеизвестных
возражения х против теории устрашения (как, напр.,  указание  на  остающуюся
всегда у преступника надежду укрыться от суда или уйти от  наказания,  также
на то обстоятельство, что огромное большинство преступлений совершается  под
влиянием  какой-нибудь  страсти,  заглушающ  ей  голос   благоразумия).   Об
относительной силе  всех  этих  соображений  можно  спорить.  Бесспорным  же
образом  теория  устрашения  опровергается  только  на  нравственной  почве:
во-1-х, принципиально - своим прямым противоречием  основному  нравственному
началу, а во -2-х, фактически - тем обстоятельством,  что  это  противоречие
заставляет сторонников устрашения  быть  непоследовательными  и  мало-помалу
отказываться в силу нравственных побуждений  от  наиболее  действительных  и
ясных требований теории. Само собою  разумеется,  что  здесь  дело  идет  об
устрашении в смысле основного принципа уголовного правосудия, а не в  смысле
только психологического явления, естественно сопровождающего  всякий  способ
противодействия преступлениям. Так, если  бы  даже  имелось  в  виду  только
исправле ние  преступников  путем  просветительных  внушений,  то  на  людей
самовольных и самолюбивых перспектива такой опеки, хотя бы самой  кроткой  и
рациональной, могла бы оказывать устрашающее действие  и  удерживать  их  от
преступлений. Но это не относится, очевидно,
   к той теории, которая видит в  устрашении  не  косвенное  последствие,  а
самую сущность и прямую задачу наказания.
   Нравственное  начало  утверждает,  что  человеческое  достоинство  должно
уважаться в каждом лице и что, следовательно, нельзя делать кого  бы  то  ни
было только средством или орудием для чьей бы  то  ни  было  пользы.  Но  по
теории устрашения наказываемый преступник рассматривается  именно  лишь  как
средство для  наведения  страха  на  других  и  для  охранения  общественной
безопасности. В  намерение  уголовного  закона  может,  конечно,  входить  и
собственное благо преступника: удержать его страхом наказания от  совершения
престу пления; но раз преступление уже совершено, то этот  мотив,  очевидно,
отпадает, и караемый преступник остается с  этой  точки  зрения  только  как
средство для устрашения других, то есть для посторонней ему  цели,  что  уже
прямо  противоречит  безусловной  нравствен  ной  норме.  С   этой   стороны
устрашающее наказание было бы допустимо только как  угроза,  но  угроза,  не
приводимая никогда  в  действие,  теряет  смысл.  Итак,  принцип  уголовного
устрашения мог бы быть нравственным лишь под условием своей бесполезности, и
он может  быть  материально  полезным  лишь  под  условием  безнравственного
применения.
   Фактически теория устрашения совсем притупила свое острие с тех пор,  как
во всех  образованных  и  полуобразованных  странах  упразднены  мучительные
телесные наказания и квалифицированная смертная казнь. Ясно, что если задача
наказания заключается в устрашени и как самого преступника, так и других, то
именно эти средства и были  бы  самыми  действительными  и  целесообразными.
Почему же  сторонники  устрашения  отказываются  от  настоящих,  единственно
верных средств устрашения? Надо полагать,  потому,  что  они  считают  эт  и
средства безнравственными, противными требованиям жалости  и  человеколюбия.
Но в таком случае  устрашение  уже  перестает  быть  определяющим  принципом
наказания. Одно из двух: или смысл наказания - в  устрашении,  и  тогда  уже
необходимо допустить мучительные
   казни,  как  средства  по  преимуществу  устрашающие,  или  же   характер
наказания  подчиняется  нравственному  принципу,  и   тогда   нужно   совсем
отказаться от устрашения, как мотива по существу безнравственного141.
   V
   Тот факт, что в современных уголовных законодательствах исчезли  наиболее
последовательные виды возмездия и устрашения -  исчезло  именно  то,  что  с
первой из этих точек зрения должно быть признано самым  справедливым,  а  со
второй - самым полезным, - один это т факт достаточно показывает, что  иная,
нравственная точка зрения уже  проникла  в  эту  область  и  сделала  в  ней
значительные  завоевания.  Вне  этого  несомненного  и   довольно   быстрого
прогресса остается только уголовное право народов диких  и  варварских,  как
кит айцы или абиссинцы, которые, впрочем, находятся накануне  утраты  своего
бытового   обособления.   Тем   не   менее   и   во   всех    наших,    т.е.
европейско-американских  пенитенциарных,   системах   остается   еще   много
ненужного насилия и мучительства, объясняемого только как
   мертвое  наследие  отживших  принципов  отмщения  и  устрашения.  Таковы:
смертная казнь, хотя и  потерявшая  под  собою  почву,  но  все  еще  упорно
отстаиваемая, далее бессрочное лишение свободы, каторжные работы,  ссылка  в
отдаленные страны с губительными жизненными условиями и т.п.
   Все это систематическое мучительство возмущает  нравственное  сознание  и
изменяет первоначальное чувство к преступнику. Если жалость к обиженному или
потерпевшему  и  побуждение  защитить  его  вооружают  нас  против  обидчика
(преступника), то, когда общество, не соизмеримо сильнейшее,  чем  единичный
преступник, обращает на него, уже обезоруженного, свою неодолимую  вражду  и
делает его предметом долговременного мучительства, тогда уже  он  становится
обиженным или потерпевшим, возбуждая в нас жалость и потребность  за  щитить
его. Юридическое сознание, как и практика, решительно отказались  только  от
последовательного проведения принципов возмездия и устрашения, а не от самих
этих  идей,  и  существующая  в  образованных  странах   система   наказаний
представляет бессмысленную  и  безжизненную  сделку  между  этими  негодными
принципами, с одной  стороны,  и  некоторыми  требованиями  человеколюбия  и
справедливости, - с другой. В сущности мы  встречаем  здесь  лишь  в  разной
степени смягченные остатки старого зверства, и никакой объединяющей
   мысли, никакого руководящего начала. На почве такой сделки не может  быть
решен основной для нравственного сознания  вопрос:  лишается  ли  преступник
фактом преступления своих человеческих прав или нет? Если  не  лишается,  то
каким же образом можно отнимать у
   него первое условие всякого права - существование,  как  это  делается  в
смертной  казни?  Если  же  факт   преступления   лишает   преступника   его
естественных прав, то зачем все  эти  юридические  церемонии  с  бесправными
существами?   Эмпирически   эта   дилемма   устраняется   тем,   что   между
преступлениями  полагается  различие,  причем   одни   считаются   лишающими
преступника человеческих прав,  а  другие  -  только  ограничивающими  их  в
большей или меньшей степени. Но не только принцип и  мера  этих  ограничений
остаются неопределенными и изменчивыми, но  и  самое  различие  между  двумя
родами преступления  оказывается  произвольным  и  неодинаковым,  смотря  по
местам и временам.  Так,  напр.,  на  Западе  политические  преступления  не
сопровождаются лишением человеческих прав, а у нас  в  России  еще  впо  лне
сохраняется прежний взгляд, по которому эти преступления относятся  к  самым
тяжким. Казалось бы, однако, что